All posts by Lindahl Upphandling

Anbudssamarbeten i offentliga upphandling – när är det tillåtet?

Anbudssamarbeten i offentliga upphandling – när är det tillåtet?

Anbudssamarbeten i offentliga upphandlingar har uppmärksammats på senare tid, inte minst genom att Konkurrensverket har drivit och driver flera domstolsprocesser om påstått otillåtet samarbete mellan företag. Vid offentlig upphandling kan företag som saknar egen kapacitet och förmåga att på egen hand lämna anbud samarbeta med andra företag i syfte att kunna lämna anbud, men i vissa fall kan anbudssamarbeten strida mot konkurrenslagen.

Påföljderna vid överträdelse av reglerna är kännbara då företag bland annat kan drabbas av konkurrensskadeavgift och uteslutning i framtida upphandlingar. Det är därför viktigt för företag som deltar i upphandlingar att veta var gränserna går – när är det tillåtet att samarbeta? Även från myndighetshåll är det viktigt att känna till var gränsen går för att rätt kunna bedöma anbud.

Under seminariet behandlar vi frågor som:
– Vad ska anbudsgivare tänka på vid samarbete i en offentlig upphandling?
– I vilka situationer är anbudssamarbete tillåtet?
– Vilka påföljder kan uppkomma för företag vid otillåtet samarbete?
– Hur ska upphandlande myndigheter bedöma samarbeten vid utvärdering av anbud?
– Vad bör/kan en upphandlande myndighet göra vid en befogad misstanke om ett otillåtet samarbete?

DATUM
20 september 2017

TID
Klockan 8.00-9.00. Frukost serveras från klockan 7.30.

PLATS
Advokatfirman Lindahl, Mäster Samuelsgatan 20, Stockholm

ANMÄLAN
Anmälan görs senast den 13 september 2017 till sara.lundblad@lindahl.se.
Du är naturligtvis välkommen att bjuda med dig en eller flera kollegor! Anmäl dig nu, antalet platser är begränsat.

FRÅGOR
Eventuella frågor kan ställas till Sara Lundblad på sara.lundblad@lindahl.se eller 08-527 70 800.

Miljöhänsyn i ny upphandlingslagstiftning – hur påverkar det?

Miljöhänsyn i ny upphandlingslagstiftning – hur påverkar det?

Regeringen har i flera sammanhang uttryckt en önskan om att myndigheter ska kunna använda sin köpkraft vid offentlig upphandling för att nå politiska miljömål. Myndigheter ska bland annat kunna främja miljövänlig innovation och teknik, ange viss miljö- och klimatprestanda eller minimera avfall och utsläpp.

I Upphandlingsrättslig Tidskrift reder Catharina Piper, advokat på Lindahl, ut frågetecknen och berättar under vilka förutsättningar som miljökrav kan ställas i en offentlig upphandling enligt den kommande upphandlingslagstiftningen. Catharina försöker även värdera vilka effekter de nya bestämmelserna kan få och vad som krävs för ökad förutsebarhet framöver.

Ta del av artikeln i pdf 

Catharina Piper

catharina.piper@lindahl.se

 

Fyra nycklar till framgångsrik IT-upphandling

Fyra nycklar till framgångsrik IT-upphandling

Den offentliga sektorn köper IT för ca 25 miljarder kronor om året (2015) och trycket på digitalisering ökar konstant. Samtidigt upplever myndigheter att IT-upphandlingar sällan blir bra. Det blir försenat, dyrare än vad man räknat med och IT-tjänsterna möter inte de behov myndigheten har försökt beskriva i upphandlingsunderlagen. Särskilt svårt är det att uppnå goda resultat vid mer komplexa projekt.

Framgångsrika IT-upphandlingar tycks i efterhand rullat fram friktionsfritt från det att myndigheten identifierade ett behov hela vägen till nöjda slutanvändare. I själva verket ligger framgången i vissa samverkande komponenter som likt en kedja inte är starkare än sin svagaste länk. Följande fyra omständigheter säkrar en lyckad utgång.

  1. Myndigheten är klar över det mervärde som IT-investeringen förväntas leda till.
  2. IT-avtalet är utformat för att det förväntade mervärdet ska realiseras genom leverantörens avtalsenliga prestation.
  3. Myndigheten styr mot hemtagning av mervärdet genom att aktivt tillämpa avtalet under hela avtalets löptid.
  4. Myndigheten tar tillvara på alla tillåtna möjligheter att löpande ändra och anpassa IT-tjänstens närmare innehåll i takt med att parternas kunskap växer om vägen till måluppfyllelse.


Mervärdet
En IT-investering måste motiveras av ett förväntat mervärde, vilket i den privata sektorn kan vara antingen högre produktivitet eller ökade intäkter. Kravet att genom IT bli mer effektiv, öka produktiviteten och minska kostnaderna är samma för den privata och offentliga sektorn. På intäktssidan ser mervärdet olika ut. Den offentliga sektorn är skattefinansierad och får som huvudregel inte bedriva säljverksamhet. Motsvarigheten till intäkter kan istället förklaras som graden av förbättrad service till medborgarna. Skatteverkets deklarationsapp är en service som många skulle betala för om det krävdes. Förbättrad service kan också rikta sig mot hela eller delar av samhället i stort såsom energieffektiviserande IT eller lösningar för att bevara historiskt material. Till den samhällsnyttiga servicen får också räknas IT som stärker statsmaktens legitimitet genom att främja medborgarnas insyn och delaktighet i den offentliga förvaltningen. Polismyndighetens närvaro på sociala medier samt möjligheten att logga in hos myndigheten och närmare följa handläggningen av egna ärenden bidrar till en förstärkt känsla av samhörighet med myndigheten som har sin motsvarighet i näringslivets varumärkesstrategier som brukar kallas brand co-creation eller deltagarkulturer.

Det räcker inte för myndigheten att veta vilket mervärde som förväntas genom IT-investeringen, det måste också vara möjligt att uppnå genom IT. Dessutom måste myndigheten veta var man ska leta efter ett framgångsrikt utfall. Är det en viss ökning av besökare på hemsidan som är tecknet på framgång eller är det att fler föräldrar gör ledighetsansökningar för sina barn via en e-tjänst jämfört med att fylla i blanketter? Mervärdet måste alltså vara mätbart på någon rimlig nivå.


IT-avtalet
Vid upphandling av projektstyrda leveranser har själva upphandlingsförfarandet mindre betydelse för framgången i projektet jämfört med avtalet. Detta är ganska självklart när man tänker efter. Under upphandlingen av ett IT-projekt eller en entreprenad existerar själva kontraktsföremålet till allra största delen bara på pappret. Det som prövas under upphandlingen är leverantörens beskrivning av vad som ska göras för att uppnå målet med kontraktet. Det konkreta mervärdet av en outsourcing eller ett utvecklingsprojekt uppstår emellertid först genom leverantörens prestation under avtalstiden.

Under avtalstiden är det avtalet som tecknar gränsen mot förseningar, oväntade kostnadsökningar och dålig kvalitet. Detta sker genom avtalade krav av olika slag. Traditionellt består avtal om nyutveckling eller anpassning och implementering av standardprodukter av krav på vissa funktioner och egenskaper, vilka kontrolleras vid ett acceptanstest i slutet av projektet. Förvaltningsavtal föreskriver vissa servicenivåer som inte får underskridas avseende tillgänglighet till tjänster och tider för felavhjälpande och liknande. Kraven kan också vara kopplade till de effekter som ska uppnås genom IT-lösningen. Godkännandet och ersättningen kan exempelvis vara kopplade till viss uppmätt energibesparing som ska åstadkommas genom IT-lösningen eller schema- och personalhanteringssystemets förmåga att optimera antalet boende inom äldrevården som tillmötesgås i sin önskan att få bygga upp och behålla relationen till en vårdpersonal. Detta utan att kostnaderna ökar eller kvaliteten minskar för enheten i stort.

Dessvärre betraktar myndigheten ofta avtalet som en juridisk eller teknisk blindtarm som inte hör ihop med kontraktsföremålet eller det mervärde som ska uppnås. Som advokat är det inte ovanligt att när upphandlingen redan är påbörjad få uppdraget att ”kasta ett juridiskt öga” på vad som visar sig vara en hänvisning till Avtal 90 och en lista med tekniska specifikationer i form av ofullständiga meningar i punktform. Ett sådant förhållningssätt vittnar om ett missförstånd om avtalets centrala funktion för att uppnå det önskade mervärdet.

Myndighetens styrning
Vi lär våra barn dels att vara schyssta mot sina kompisar, dels att inte acceptera att bli utnyttjade av andra. De ska vara samarbetsinriktade men med en tydlig gräns mot andras illojalitet. Denna uråldriga visdom för att få relationer att fungera återspeglas i forskning om framgångsrika affärer både vad gäller teorier om god samverkanskultur som spelteoretiska fakta. Trots detta är det inte ovanligt att offentliga beställare avstår ifrån att upprätthålla sina berättigade krav på leverantören under avtalstiden. Myndigheten låter sig utnyttjas på ett sätt som är till skada för relationen och som väsentligt ökar risken för att målet med IT-projektet inte uppnås inom satta ramar. Finns det inget användbart avtal att stödja sin styrning på är det klart att det kan vara svårt att visa integritet. I detta fall förutsätter vi dock att det finns ett avtal som om det fullgörs på rätt sätt kommer att leda till det förväntade mervärdet – under sådana omständigheter måste myndigheten kommunicera sin styrning regelbundet, belöna det som är bra och se till att avtalsstridigt beteende leder till konsekvenser. Genom att vänta in i det sista eller eskalera alla frågor till högsta ledningen gör man leverantörens illojala beteende till elefanten i rummet. Myndigheten måste ha resurser för att styra genom avtalet. Personal hos myndigheten som arbetar med projektet måste känna till vilket mål som ska uppnås samt förstå ansvarsfördelningen och den grundläggande överenskommelsen om hur parterna gemensamt ska nå dit.

Ändringar
En projektstyrd leverans präglas av ständiga anpassningsbehov. Den som inte tar med en viss grad av kaos i beräkningarna, utan istället längtar efter ett kliniskt projektförlopp exakt efter ritningen, kommer alltid att bli missnöjd. Förändringsbehoven uppstår redan under upphandlingen. Myndighetens beskrivning av upphandlingsföremålet genom upphandlingsdokumenten kan rimligen inte förväntas beskriva uppdraget och det förväntade mervärdet på ett fullständigt sätt. Vid upphandling av komplexa IT-tjänster är risken mycket stor att varken upphandlingsdokumenten eller anbuden är ägnade att möta de behov som myndigheten grundat investeringsbeslutet på. I vissa fall kan det vara oklart hur upphandlingens deltagare bäst ska uppnå det eftersträvade målet i form av teknisk lösning såväl som finansiellt eller juridiskt upplägg. Finns inte IT-tjänsten på marknaden kan uppdraget innefatta innovativa moment. För att optimera förutsättningarna för rätt anbud enligt rätt underlag krävs ofta att myndigheten väljer något av de flexibla upphandlingsförfarandena; förhandlat förfarande, konkurrenspräglad dialog eller innovationspartnerskap.

Anpassningsbehovet minskar inte under avtalstiden. Det är snarare regel än undantag att beskrivningen av kontraktsföremålet betyder olika saker för myndigheten och leverantören. Dessutom förändras tekniken snabbt och IT-projekt är långvariga. Det viktigaste skälet för förändringar innebär ett erkännande av människans oförmåga att vara alltigenom rationell. Upp till 70 procent av kravställd funktionalitet används aldrig (det finns studier som visar ännu högre siffror). Detta inser parterna under projektets gång, dessutom ser de att målet skulle uppnås i större utsträckning med funktioner och egenskaper man inte tänkt på från början. Avtalet bör därför förutse dessa förändringsbehov och innehålla en rättssäker (tillåten) ändringsklausul enligt vilken parterna kan genomföra specificeringar, ändringar och omprioriteringar av de avtalade kraven under uppdragstiden med bibehållen kostnads- och tidsram.

Avslutningsvis – det räcker inte med att uppfylla några av dessa punkter – de är alla länkar i en kedja som inte är starkare än sin svagaste länk.

Lars Arrhed

lars.arrhed@lindahl.se

Lars Arrhed är advokat och delägare på Lindahl. Han är specialist på IT-upphandlingar och författare till boken Offentlig upphandling av komplexa IT-tjänster, som kom ut på Wolters Kluwer 2016. Han är ledamot av Institutionsrådet för tillämpad informationsteknologi vid Chalmers Tekniska Högskola och Göteborgs universitet och håller regelbundet föreläsningar och utbildningar inom området ”juridik och praktik bakom komplexa avtal och projekt”.

 

Nu lanserar vi boken Offentlig upphandling av komplexa IT-tjänster

Nu lanserar vi boken Offentlig upphandling av komplexa IT-tjänster

Komplexa IT-tjänster är IT-tjänster som inbegriper avancerad teknik i snabb förändring och som – för att generera mervärde i beställarens verksamhet – fordrar långvarig och tillitsfull samverkan mellan beställare och leverantör på såväl operativ som strategisk nivå, under komplicerade avtal och medbeaktande av parternas olika kunskapsläge och beroendeförhållanden. Det betyder att de flesta utvecklingsprojekt och förvaltningstjänster som myndigheter upphandlar regelbundet faller in under begreppet komplexa IT-tjänster – exempelvis nyutveckling av programvara såväl som anpassning och implementering av standardprodukter, drift, support och underhåll och fullskalig outsourcing eller enstaka molntjänster. Boken är skriven utifrån vissa viktiga affärsmässiga och juridiska utgångspunkter, vilket präglar urval av och fokus på de områden som behandlas.

Offentlig upphandling av komplexa IT-tjänster är skriven utifrån beställarens perspektiv men är även läsvärd för IT-leverantörer. Detta särskilt med tanke på att framgångsfaktorerna för en IT-upphandling beskrivs ligga i en balanserad samverkan mellan beställare och leverantör snarare än att lura till sig kortsiktiga fördelar.

Beställ boken här

OM FÖRFATTAREN
Bokens författare Lars Arrhed är advokat och delägare på Advokatfirman Lindahl. Lars har fördjupat sig inom TIME (telekom, IT, media och underhållning) och har en tidigare karriär som verksamhetsledare inom mediabranschen i Sverige och Norge. Han har arbetat för Svenska Förläggarföreningen med förlagsjuridiska frågor och i övrigt med klienter inom underhållningsbranschen och IT-branschen.). Lars är också medförfattare till boken ”Lagen om offentlig upphandling – en kommentar”

 

Lindahl i Almedalen – Om den farliga offentliga affären

Lindahl i Almedalen – Om den farliga offentliga affären

Under Almedalsveckan, den 4, 5 och 7 juli, arrangerade Advokatfirman Lindahl tillsammans med Offentliga Affärer ett seminarium, en upphandlingsquiz och tre panelsamtal i viktiga framtidsfrågor. Nedan följer Lindahls sammanfattning av de mest centrala frågorna och slutsatserna. Lindahl kommenterar också ett två ytterligare panelsamtal, varav ett om hur Sverige ska bli bäst på offentlig upphandling. Sammanfattningarna gör inte anspråk på att fullständigt redovisa alla deltagares uppgifter. Seminariet och panelsamtalen finns tillgängliga i sin helhet via Offentliga Affärers webbsändningar.

Det inledande seminariet ” Är den offentliga affären farlig?”
Helena Rosén Andersson, advokat, och Lukas Granlund, biträdande jurist, inledde Lindahls seminarier med att sammanfatta att såväl myndigheter som leverantörer behöver ha kunskap om framför allt upphandlingsreglerna, konkurrensreglerna inklusive reglerna om statsstöd och om förbud mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet samt om kommunal kompetens och om mutor. Har de kontroll över reglerna och säkerställer ett kommersiellt väl fungerande avtal, ja då är risken för att affären skulle vara farlig förstås mycket mindre än om de saknar en sådan kontroll.
Lindahl har författat en Black Book som i korthet tar upp typiska fallgropar och tips för att undvika att den offentliga affären blir farlig.

Panelsamtalet ”Dålig kontroll, orimliga priser och oskäliga arbetsvillkor – varning för en farlig offentlig kultur”
Under ledning av Eva-Maj Mühlenbock, advokat, Advokatfirman Lindahl, diskuterade Helena Sundén, generalsekreterare, Institutet mot mutor, Sofia Råsmar, EU-rättsjurist, TCO, Åsa Edman, chefsjurist, SKL Kommentus Inköpscentral, Anders Asplund, chefsjurist, Upphandlingsmyndigheten, Stefan Holm, näringspolitisk expert, Almega, och Helena Rosén Andersson hur man säkrar upp att affären och leverantören till offentlig sektor är seriös, kommersiellt förankrad och gynnar skattebetalarna på sikt.

En av de frågor som berördes under panelsamtalet var förslaget i den nyligen publicerade propositionen om att det ska vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa krav på arbetsrättsliga villkor om lön, semester och arbetstid, när det är behövligt. Särskilt uppmärksammades att dessa obligatoriska villkor bara är obligatoriska om det är behövligt att ställa dem. De är alltså inte obligatoriska eftersom den upphandlande myndigheten själv får avgöra om villkoret behövs. Självfallet med den överprövning av myndighetens behövlighetsprövning som en förvaltningsdomstol är beredd att göra. Vidare konstaterades det att detta förslag medför administrativa problem med därtill hörande högre kostnader för såväl upphandlande myndigheter som för framför allt små och medelstora leverantörer. Samtliga deltagare syntes ense om att fokus på arbetsrättsliga villkor inte får medföra att upphandlande myndigheter tappar fokus på de kommersiella villkoren i avtalet och på uppföljningen av dem.

Panelsamtalet ”Fruktbara samarbeten eller korruption och otillåtna anbuds-karteller – Vad är vad?”
Dan Sjöblom, generaldirektör, Konkurrensverket, Ulrica Dyrke, upphandlingsexpert, Företagarna, Anders Asplund och Eva-Maj Mühlenbock diskuterade under ledning av moderatorn Bo Höglander, redaktör Offentliga Affärer, vart gränsen går mellan fruktbara samarbeten och otillåtna karteller.

Panelen var överens om att huvudregeln är att om en leverantör har kapacitet att lämna anbud själv så är det sannolikt inte möjligt att agera tillsammans med en annan aktör.

Dan Sjöblom framhöll att upphandlande myndigheter bör uppmärksamma otillåtna samarbeten i större utsträckning – men att myndigheterna inte behöver göra annat än att identifiera ett möjligt otillåtet samarbete och därefter kontakta Konkurrensverket. Han förklarade också att många av de utredningar om kartellverksamhet som Konkurrensverket genomför har sin grund i just anbudssamarbeten eller liknande samarbeten vid offentliga upphandlingar. Ulrica Dyrke framhöll särskilt att små företag ofta kan ha svårt att tillägna sig kunskap om var gränsen går för tillåtliga samarbeten. Eva-Maj Mühlenbock framhöll att Konkurrensverket har tagit fram en checklista och vägledning för leverantörer som är bra att gå igenom innan leverantören engagerar sig i ett samarbete vid upphandlingar – men att det ibland kan bli nödvändigt för leverantören att genomföra en mer fördjupad utredning.

Rapport från Upphandlingsquizen!
Lindahl startade en quiz inriktad mot upphandling i år. Vi upphandlingsnördar knäckte tillsammans knepiga upphandlingsfrågor över en lunch. Alla var vinnare av Lindahls Black Book. Quizen leddes av Filip Malm, biträdande jurist, Advokatfirman Lindahl.

Panelsamtalet ”Får kommunledningen bestämma vad som helst för sina anställda?
Stefan Olsson, vikarierande landstingsråd, Uppsala län, Patrik Strömer, general-sekreterare, Svenska snustillverkarföreningen, och Eva-Maj Mühlenbock diskuterade bland annat vilka regler och förbud som en kommun som arbetsgivare kan införa innan det inkräktar på den personliga integriteten samt hur det påverkar kommunens varumärke som arbetsgivare.

Helena Rosén Anderssons kommentar till panelsamtalet ”Så ska Sverige bli bäst på offentlig upphandling
Avslutningsvis och efter Lindahls seminarier hölls detta panelsamtal. Medverkande var Ardalan Shekarabi, civilminister, Emma Breheim, ordförande, Sveriges Offentliga Inköpare, Ellen Hausel Heldahl, upphandlingsprojektledare, Svenskt Näringsliv, Inger Ek, generaldirektör, Upphandlingsmyndigheten, Heike Erkers, förbundsordförande Akademikerförbundet SSR och Håkan Åkerström, verkställande direktör, Martin & Servera Aktiebolag. Moderator var Bo Höglander. En stor del av seminariet behandlade regeringens Nationella upphandlingsstrategi av den 30 juni 2016.

Helena Rosén Andersson som lyssnade till samtalet gör följande reflektioner
Regeringens Nationella upphandlingsstrategi är ett väl genomarbetat dokument. Det är relativt detaljerat och förklarar hur regeringen ser på såväl upphandlingsreglernas syfte som deras tillämpning i vissa för regeringen angivna centrala situationer. Dokumentet innehåller sju av regeringen angivna inriktningsmål.

Jag frågar mig dock – och bad därför moderatorn under seminariet, Bo Höglander, att ställa frågan direkt till civilminister Ardalan Shekarabi, vad som är den rättsliga grunden för den nationella upphandlingsstrategin och den rättsliga effekten av den. Strategin är publicerad på regeringens hemsida men ska inte underställas riksdagen.

Civilministerns svar – att regeringen och statliga myndigheter bör betrakta sig som en koncern och att statliga myndigheter men inte kommuner och landsting är bundna av strategin och att de sistnämnda kan inspireras av den – är inte tillräckligt uttömmande. Av strategin framgår att regeringen har en förhoppning att den faktiskt realiseras av upphandlande myndigheter och enheter och att regeringen förväntar sig resultat och noga kommer att följa utvecklingen. Upphandlingsmyndigheten har i regeringsbeslut Fi2016/00833/OU av den 30 juni 2016, redan fått i uppdrag att verkställa strategin och uppdraget omfattar alla upphandlande myndigheter och enheter. Direkt eller indirekt får därför strategin betydelse för alla upphandlande myndigheter och enheter, även på kommunal och landstingskommunal nivå, och inte enbart för statliga myndigheter.

Såvitt jag känner till brukar regeringen regelmässigt publicera handlingsplaner och strategier i en skrivelse till riksdagen, just för att informera riksdagen om planen eller strategin. En plan eller strategi tas in i en skrivelse just för att det däri inte finns något förslag till riksdagsbeslut och i det avseendet skiljer sig en skrivelse från en proposition som innefattar ett riksdagsbeslut. Se exempelvis regeringens skrivelse 2006/07:54 Miljöanpassad offentlig upphandling, regeringens skrivelse 2015/16:48 regeringens exportstrategi och regeringens skrivelse 2015/16:80 En arbetsmiljöstrategi för det moderna arbetslivet 2016–2020.

En strategi som den Nationella upphandlingsstrategin, som verkställer regeringens förslag till 2017 år upphandlingslagar i propositionen 2015/16:195 och som innehåller inriktningsmål – om än på ett indirekt sätt – för alla upphandlande myndigheter och enheter, och inte enbart för statliga myndigheter borde förstås ha underställts riksdagen för dess information och behandling. Det hade varit ändamålsenligt även om strategin riktar sig enbart mot statliga myndigheter eftersom den förutsätter att propositionens förslag accepteras av riksdagen. Regeringen hade kunnat bilägga strategin till propositionen eller ge in den som en skrivelse till riksdagen. Då hade riksdagen kunnat ge sin syn på strategin, bland annat på inriktningsmål 7 om åtgärder för ett socialt hållbart samhälle om arbetsrättsliga villkor, sysselsättningsfrämjande villkor och om inrättande av idéburet offentligt partnerskap som ju alla åtgärder förutsätter att regeringens proposition i de frågorna också beslutas av riksdagen. Skulle riksdagen inte besluta enligt regeringens propositionsförslag i exempelvis nyss redovisade delar måste den Nationella upphandlingsstrategin rimligen justeras och därmed också det uppdrag som regeringen gett Upphandlingsmyndigheten.

Helena Rosén Andersson

helena.rosen-andersson@lindahl.se